(2015成都房地产律师论坛现场)
2015成都房地产律师论坛讨论主题：房地产项目融资法律服务的风险控制核心要点。
房地产行业是我国国民经济的支柱产业，在一定程度上可以促进整个国民经济的发展，拉动消费需求。房地产同时也是一个资金密集型产业，其投资规模大、周期长等特点使得房地产的开发建设需要大量的资金，因此资金的筹集成为了房地产企业最关心的问题。
(北京安博(成都)律师事务所 陈军律师)
一、房地企业融资主要方式。
股权融资、信贷融资即银行贷款、 房地产信托、房地产业基金。
二、房地产开发企业常见融资模式
1、工程垫资变向融资
垫资施工承包是指建设工程的发包方不用预付和按工程进度给付施工承包商工程款,而是作为施工承包商的建筑企业预先垫付一定数额的工程款,带资施工到约定部分,再由发包方进行偿付。
国家相关部委是明令禁止的，特别是政府投资项目中更是三令五申禁止垫资施工。2006年建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行联合下发《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》【建市(2006)6号】，严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设。
最高院的态度则完全不同，其司法解释明确垫资行为的合法性。《最高人民法院关于审理建设工程案件施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”最高院司法解释认定垫资行为是有效行为，是合理合法的。
“工程垫资变向融资”要关注核心法律风险点：①、利息标准问题；②、垫资款是否有建设工程款优先权的问题。
垫资款没有约定利息的，视为无息；约定利息的，不能超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，利息很低，但有时候当事人约定高于这个利息法院怎么处理吗？
案例：江西省工业设备安装公司与海口海景酒店有限公司建设工程施工合同纠纷申请案[最高人民法院 民事裁定书 (2013)民申字第1607号]判决中：垫资没有约定利息，诉请支付垫资利息不支持。
案例2：宁南县绿色有限责任公司等诉泸州宏鑫建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【四川省高级人民法院 民事判决书 (2014)川民终字第148号】，判决认为，当事人宏鑫公司与绿色公司约定的垫资款利息为月息6%，对垫资款约定的利率已违反法律规定，垫资款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
承包人的垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未必真正用到工程上去，这种情况不属于垫资施工，而是企业之间的借贷行为，是另一个法律关系，当然不能受到第286条的保护。
另一种情况是承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，即承包人自己垫钱进行施工，垫资最终基本上都转化为工程欠款，这部分资金应该优先受偿。
二、土地抵押直接融资(准金融机构：小贷公司和担保公司)
民间金融机构如小贷公司、担保公司和银行间接融资(房地产上游企业借款，开发商以土地提供担保)。
案例：某房地产公司以1.4亿元价格取得一块土地、某小贷公司提供7000万融资。小区共五栋1、2、3、4、5栋，开发商取得预售许可证后，1、2、3栋卖完了，没有归还小贷公司贷款。
“土地抵押直接融资”要关注核心法律风险点：①、抵押无需抵押权人同意仍然可以开发建设，贷款方对于开发商什么时候开发建设有没有控制权？②、贷款方有没有控制措施确保房地产项目销售收入可以用于归还贷款？
三、房地产企业股权融资
股权融资是房地产企业的重要融资方式之一，若土地已抵押贷款且开发商贷款未归还的情况下，开发商只能用股权融资。
案例：某担保公司给开发商提供7000万元融资，开发商的土地已抵押给银行，开发商未取得预售许可证，开发商直接转让70%的股权给某担保公司进行融资，双方并签订了股权回购协议，后因开发商资金断链，成了烂尾楼。担保公司不但无法收回债权，同时政府部门认为其系开发商的大股东需要解决公司的问题。
“房地产企业股权融”要关注核心法律风险点：①、股权价值的判断？②、是不能够承担股东义务？
三、在建设工程直接融资
开发商最主要的融资方式就是在建工程融资，在建设工程融资又分为两种情况，一种情况是“四证”齐全情况下融资，一种是“五证”齐全情况下的融资。
案例：某银行为开发商提供5000万元贷款，开发商融资时用于抵押的在建设工程主体已完工并且已取得“五证”，开发商融资后将用于其它项目上，由于房地产市场行情发生变化，无法销售出去，导致银行无法收回贷款。
“在建设工程直接融资”要关注核心法律风险点：①、有没有可以确保销售收入用于归还贷款的风控措施？②、房地产项目无法销售出去的处置预备方案？
四、商品房备案“担保”融资
房地产开发企业融资过程中，通过订立商品房买卖合同为借款合同提供“担保”方式进行融资的交易大量存在，但这种担保方式不属于物权法规定的法定担保方式之一，也常常被法院以违反物权法定和禁止流押的原则而被判定无效。
案例：《最高人民法院公报》2014年第12期案例：朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷案【案号：(2011)民提字第344号判决】，该案通过“以房抵债”协议的特殊约定，规避物权法对“流押”的禁止，得到了最高法的认可。最高法机关刊《人民司法》2014年第16期案例：广西嘉美房地产开发有限责任公司(以下简称嘉美公司)与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷案【(2013)民提字第135号判决】，却做出了截然相反的结论。
商品房备案“担保”融资要关注核心法律风险点：①、双方是否签订了有效的借款合同；②、双方是否约定有以房抵债的约定。③、双方是否签订有附条件生效的商品房买卖合同。
(北京安博(成都)律师事务所 陈军律师)
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