近些年，随着我国经济的发展，大量兴建的房地产项目推动了房地产行业的融资需求。
以在建工程抵押为融资担保的方式，可以解决长期项目建设中资金周转短缺的问题。对房产商而言，是一种成本较低的融资方式，预先取得建设工程款的同时，也保障了房地产项目的顺利完成。对银行而言，作为一种较为灵活的抵押担保方式，投放高质量的项目贷款可获得较高的收益，在为资金短缺者“解渴”的同时也利于银行自身的发展。但值得注意的是，从今年上半年开始，随着我国经济增速的逐渐放缓，房地产行业面临的市场压力和销售压力逐渐加大，发展前景尚不明确。因此，银行在处理抵押担保这种风险较大的担保方式时需格外谨慎。
明晰相关概念
在建工程抵押与一般的不动产抵押相比，具有如下几点区别：其一，一般的不动产抵押物在空间范围上具有固定性，而在建工程并未竣工，属于未来的“不动产”；其二，一般的不动产抵押物价值比较容易确定，经过专业评估的价值能够得到市场的认可，而在建工程的价值评估难度较大，专业性要求更高，往往受制于复杂的建设情况，难以避免市场环境的改变等不确定因素的发生，价值更难确定；其三，一般的不动产在作为抵押物期间，通常处于保值增值状态，银行行使抵押权后可顺利实现债权，但对于在建工程，银行在收回债权过程中存在的不确定因素较多。
《物权法》的出台，在法律规范层面上正式赋予了在建工程作为抵押物的法律地位。在建工程抵押的确立，扩大了抵押财产的范围，加速资金融通，满足了市场主体的多元化融资需求，也完善了我国的担保制度。然而，《物权法》虽然确立了在建工程抵押物的地位，但并未对其内涵进行细化规定。
住建部发布的《城市房地产抵押管理办法》(下称《管理办法》)对在建工程抵押的定义是：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可见，《管理办法》更加细化了对在建工程抵押的界定范围。《管理办法》的出台，为取得在建工程的继续建造资金提供法律支撑，在债权种类上，限制为银行贷款。
探明其中风险
在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权的法律风险。关于建设工程价款优先受偿权，根据我国《合同法》第286条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款根据该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》明确规定建筑工程的承包人享有优先受偿权，其权利优先于抵押权和其他债权进行受偿。同时还规定，消费者支付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。也就是说，法律在一定程度上弱化了在建工程抵押权的实现，使其受到建设工程价款优先受偿权和买受人优先权的限制。
同一物上同时存在债权和物权的法律风险。商品房预售，是指房地产开发商为了加速资金的回笼，在房屋尚未建好以前，与购房者签订商品房预售合同，承诺未来完成房产所有权转移的房地产交易行为。预售从法律性质上来讲，是一种期权，是购房者对未来房屋的期待权，而签订预售合同，就是为了约束房产商行为，使其在未来某个时候将特定房屋过户给购房者的义务。换句话说，是购房者为了将来取得房屋而拥有的请求权。预售行为，其内容是请求权，实质是一种债权行为，房屋所有权尚未转移之前，消费者取得的权利是不完整的。
同时，我国法律也承认预售登记的法律效力。在建工程抵押，也属于一种物权行为，那么已经预售的商品房能否办理在建工程抵押呢？《管理办法》第44条规定，当商品房符合了特定的条件后就可以进行预售，且规定商品房预售款必须用于有关的工程建设。我国法律并未对同一物上同时存在物权和债权的情况明令禁止，因此不能因为商品房施行预售就成为不能办理在建工程抵押的理由。现实中，许多开发商也存在许多在同一物上同时设置物权和债权的行为。这当中的法律风险在于，一是同一房屋上既存在请求权又存在抵押权，一旦两个权利主体同时主张权利，必然产生矛盾与冲突。二是开发商收到了商品房预售款，又拿到了来自银行的在建工程抵押所得款，加上自己之前垫付的项目资本金，资金总额有可能会超出建造商品房所需的资金额，容易引发道德风险。甚至有开发商利用法律漏洞进行恶意欺诈，骗取银行贷款，挪作他用的行为发生。
预售商品房抵押与在建工程抵押形成重复抵押的法律风险。实践中，购房者在签订预售合同后，会立即办理预售商品房抵押贷款。法律并没有禁止同一物上设定两个用益物权，因此无论是先办理预售商品房抵押还是先办理在建工程抵押，都会形成重复抵押的问题。《物权法》规定，当(经过登记的)抵押权发生冲突时，按照登记的顺序，采取先物权优于后物权原则。因此，一旦形成了重复抵押，银行面临的法律风险将增大。主要表现在，如果预售商品房抵押与在建工程抵押在同一家银行办理，也就是说，该银行针对同一抵押物发放了两笔贷款，那么一旦发生违约，其中一笔贷款的抵押权就会落空。
如果预售商品房抵押与在建工程抵押在不同的银行办理，拥有后物权的银行很可能难以完全收回贷款。当二者的权利发生冲突时，购房者和银行会将责任推向抵押登记机关，要求其承担审查不严的责任。而登记机关在办理登记时，也难以对抵押物进行全面细致的审查。正因如此，尽管物权法确立了在建工程抵押的法律地位，有些登记机关仍不愿意进行在建工程抵押登记的业务受理，一定程度上限制了业务的发展。
从严控制措施
严格审查在建工程的合同内容。银行在接受在建工程抵押贷款时，要严格审查在建工程合同约定的工程总造价、工程款支付条件、工程款垫资情况等内容。在计算在建工程可抵押担保额度时，应首先剔除抵押物价值中在建工程尚欠款项部分。必要时应要求施工单位出具承诺函，以放弃工程款优先受偿权为目的，并将施工单位追加为连带保证人提供担保。
审慎审核在建工程抵押贷款的条件。银行应当严格审查在建工程抵押贷款的条件，对贷款用途实施监控，防止出现挪用贷款或恶意欺诈贷款的情况发生。必要时，可增加其他的担保物或以追加保证人的方式保障债权的可执行性。
防止出现重复抵押的情况发生。银行在办理在建工程抵押贷款之前，查明是否存在预售商品房抵押登记的情况。如果存在预售商品房抵押登记的情况，应审慎办理在建工程抵押的贷款业务。对于在建工程的抵押价值估算应采取保守态度，将抵押率控制在安全范围内，并要求增加其他抵押物或追加保证人。
值得注意的是，《物权法》第20条对不动产预告登记制度进行了明确规定，对预告登记后未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。即预告登记的本质，在于使被登记的请求权在将来发生物权效力时，使其对后来发生的与该请求权内容相同的处分行为具有同等的对抗效力。这里的“处分行为”既包括一房二卖，也包括设定和行使抵押权的行为。如果在接受在建工程抵押贷款之前查明有预告登记的，银行应不予受理。如果在建工程抵押登记期间，发现存在预告登记的，建议要求客户增加担保物。银行也可提前收回贷款，防止因抵押权纠纷而导致损失。
